הפסקת פעילות בלתי חוקית במתחם הרכבת בירושלים בעקבות הפרת חוק ע"י העיריה

1.       תחנת הרכבת הישנה בירושלים, שטח המצוי בין פסי הרכבת לבין דרך חברון בירושלים, במתחם 'החאן' (גוש 30188 חלקות 1 ו-2; להלן - המתחם או מתחם הרכבת), הייתה פעילה עד לשנת 1997. או אז הופסקה פעילותו של קו הרכבת לירושלים, ולפיכך פסקה גם הפעילות במתחם. בעתיד, כך לדברי בא-כוח הרכבת, מתוכנן המתחם לשוב לייעודו התחבורתי, ולשמש את קו הרכבת המהיר לירושלים. לדברי ב"כ העירייה, עתיד להשתנות ייעודו של המתחם למגורים. כך או כך, בינתיים, מאז שנת 2006, משמש המתחם לאירועי תרבות, בידור ואמנות - לירידים, פסטיבלים, תערוכות ומופעים.

2.       הזכויות במתחם הן של מינהל מקרקעי ישראל, והן ניתנו בחכירה לרכבת ישראל. זו נעתרה לבקשת עיריית ירושלים, ונאותה ליתן לה זכות שימוש זמנית במתחם, לתקופה מוגבלת, ללא תמורה, לצורך פעילויות תרבות. ההרשאה הזו עוגנה בכתב 'התחייבות בלתי חוזרת'שנחתם על-ידי נציגי העירייה לטובת הרכבת ביום 28.5.2008 (נספח א' לעתירה), ובו התחייבה העירייה, בין היתר, לדאוג "להשגת כל רישיון ו/או היתר הנדרשים לביצוע הפעולות". החברה העירונית אריאל, פועלת מטעם העירייה להפקת האירועים הללו ולהוצאתם אל הפועל. לטענת בא-כוחה, מאז החלה להשתמש במתחם לאירועי תרבות השקיעה בו סך של למעלה ממיליון ש"ח לשם התאמתו לארועים הללו, בעבודות של ניקיון, סלילה, סידורי בטיחות, שירותים ועוד כהנה וכהנה. עוד טוענת חברת אריאל, כי התחייבה כלפי גופים שונים לערוך אירועי תרבות מטעמם בשלוש השנים הבאות, בכללם "שבוע הספר העברי", "פסטיבל הקולנוע", "יריד האוכל" ועוד.

3.       העותרים מתגוררים באחד הרחובות הסמוכים למתחם הרכבת. כמה וכמה פעמים פנו אל המשיבים, הם ואחרים, בתלונות על הפעילות הנעשית במתחם, בטענה כי זו מפרה את שלוותם, פוגעת באיכות חייהם, טורדת אותם בשעות המנוחה וגורעת ממקומות החניה בשכונתם. פניותיהם של העותרים נדחו על- ידי המשיבים, ולפיכך הגישו את העתירה דנן.

העותרים ביקשו סעד נגד העירייה והוועדה המקומית, כבעלות הסמכות למנוע פעילות הנוגדת את דיני התכנון והבנייה ורישוי העסקים; נגד חברת אריאל, כמפיקת הארועים וכמפעילת הפעילויות במתחם; נגד משטרת ישראל, כבעלת הסמכות למנוע פעילות בלתי-חוקית; ונגד מינהל מקרקעי ישראל ורכבת ישראל, כבעלי הזכויות במתחם וכנותני הרשות לעירייה לפעול בו.

4.       אף שאין העותרים מסתירים כי המניע העומד מאחרי הגשת העתירה הוא איכות החיים בשכונתם, לא מכוחו של המניע הזה הם באים. טענתם מתמקדת בשאלת חוקיותה של הפעילות הנעשית במתחם, על-פי חוק התכנון והבנייה, התשכ"ה-1965, ועל-פי חוק רישוי עסקים, תשכ"ח-1968. לפיכך אין משמעות רבה לטענות המשיבים הנוגעות לאיזון הראוי שבין הפגיעה בעותרים לבין האינטרס הציבורי שבקיום ארועי התרבות במתחם; להבטחותיהם למנוע מפגעים סביבתיים וחריגות רעש, או לטענתם כי מדובר בפעילות לרווחת הציבור וללא כוונת רווח. אם דין הוא, האוסר את הפעילות במתחם - נקבלו.

5.       אין עוררין כי מבחינה תכנונית, על-פי תכנית המתאר התקפה, ייעודו של המתחם הוא למסילת ברזל ולמתקנים הקשורים עם פעילות הרכבת. על-פי סעיף 145 לחוק התכנון והבניה ישנה חובה לקבל היתר מן הוועדה המקומית או מוועדת הרישוי המקומית לשם עשיית כל שימוש שנקבע בתקנות כי הוא טעון היתר. תקנה 1(1) לתקנות התכנון והבניה (עבודה ושימוש הטעונים היתר), התשכ"ז-1967 קובעת כי שימוש חורג טעון היתר. שימוש חורג במקרקעין הריהו "שימוש בהם למטרה שלא הותר להשתמש בהם..." (סעיף 1 לחוק התכנון והבניה). אכן, כאמור, לפי תכנית המתאר לא נועד המתחם לשמש לארועי תרבות, אלא לצרכי הפעלת הרכבת.

6.       אלא שהעירייה והוועדה המקומית טוענות כי מן הטעם שהשימוש שנעשה במתחם הוא שימוש עראיניתן לפטור את חברת אריאל - לשם הפעלת האירועים הללו - מן הצורך לקבל היתר לשימוש חורג. כך החליטה ביום 9.4.2008 המחלקה לרישוי עסקים של עיריית ירושלים, במסגרת ועדת חריגים לענייני תכנון ובניה ברישוי עסקים: "לאור העובדה שהמתחם משמש לאירועים המוניים בתקופת הקיץ בלבד לרווחת והנאת תושבי ואורחי העיר, מאושר פטור לשימוש חורג בכפוף לאישור הגורמים המוסמכים עפ"י חוק, בכלל זה חוות דעת איכות הסביבה לנושא רעש. בשנת 2009 תובא הבקשה לדיון מחדש, לבחינת לקחים. במתחם מקודמת תכנית בנין עיר חדשה שעיקרה מגורים אשר משמעותה שהמתחם ישמש כמתחם ארועי קיץ באופן זמני" (נספח מש1/ב לתשובה). העירייה והוועדה המקומית טוענות אפוא כי נוכח הפעלת המתחם לצורך ארועי תרבות לפרקי זמן קצרים ובמשך עונת הקיץ בלבד, הרי שהחלטת המחלקה לרישוי עסקים בעירייה לפטור את חברת אריאל מהיתר לשימוש חורג, באופן זמני ותוך קביעת תאריך יעד לבחינת הסוגיה מחדש, היא החלטה סבירה. לשיטתן, אין מקום להתערבותו של בית המשפט בעניין.

7.       מנגד טוענים העותרים, כי הפטור הזה חסר בסיס חוקי. חוק התכנון והבניה אינו מקנה סמכות לגורם כלשהו ליתן פטור מן הצורך בהיתר לשימוש חורג. הכרח יש להגיש בקשה לשימוש חורג, ועל הבקשה להידון על-ידי הוועדה המקומית.

לב"כ העירייה והוועדה המקומית לא היה מענה ממשי לכך, ולא בכדי. להחלטת המחלקה לרישוי עסקים הנ"ל, לפטור את חברת אריאל מן הצורך לקבל היתר לשימוש חורג, אין בסיס חוקי. הוראות פרק ה' לחוק התכנון והבניה, העוסק ברישוי, קובעות מהן העבודות הטעונות היתר, ואת האפשרות ליתן היתר לשימוש חורג, אולם אין בו כל יסוד לפטור מאן דהוא מעולו של הצורך לקבל היתר כזה.

אין בדבריי אלה כדי לשלול לחלוטין את כוחה של הוועדה הזו לקבוע, במצבים מסויימים, כי שימוש עראי לחלוטין יהיה פטור מעולם של דיני התכנון והבנייה. ברור לכל כי לא זה המצב בעניין דנן, כשמדובר בדפוס פעילות חוזר ונשנה, הכרוך בהרשאות ובחוזים ארוכי טווח, ובתכנונים עתידיים. דומני כי לעת הזאת מודות גם העירייה והוועדה המקומית בצורך בהיתר לשימוש חורג, שהרי על-פי דברי בא-כוחן "המלצנו להם להגיש בקשה לשימוש חורג" (עמוד 5 לפרוטוקול מיום 11.2.2009).

8.       תקופה ארוכה פעלה אפוא חברת אריאל על-פי פטור שניתן שלא כדין, ומן הטעם הזה אין לקבל את טענת השיהוי שטענו העירייה והוועדה המקומית בתשובתן לעתירה, שכן מדובר בהפרת חוק מתמשכת (ראו: עת"ם 2008/04 חברת חלקה 172 בגוש 6355 בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה פ"ת (ניתן ביום 25.7.2004)).

יש להצר על הפרת החוק הנמשכת הזו, להסיק את המסקנות המתאימות, ולשאת עיניים אל העתיד: העותרים טוענים כי אי-חוקיותו של הפטור הנ"ל, והצורך המוסכם לקבל היתר לשימוש חורג, אינם סוף פסוק. על-פי חוק רישוי עסקים יש בכוחן של רשויות הרישוי ליתן "היתר זמני" לעסקים, לתקופה שלא תעלה על שנה (סעיף 7ב(א)). בכוונת חברת אריאל, כך הוצהר בפניי, להגיש סוף סוף בקשה להיתר זמני בתוך חודשיים-ימים, והיא עמלה על הכנתה מזה זמן. העירייה והוועדה המקומית טוענות כי אף בטרם יינתן היתר לשימוש חורג, ובמהלך התקופה שבה יידון עניינו, ניתן יהיה לפעול במתחם על-פי היתר זמני, בכפוף לתנאים שייקבעו בו.

העותרים טוענים לא כי; נתינת היתר זמני אפשרית אמנם, אך גם היא כפופה לחוק התכנון והבניה. רק לאחר קבלת האישורים הנדרשים על-פי חוק התכנון והבניה אפשר ליתן רישיון עסק, בין אם כהיתר זמני ובין אם כרישיון קבוע.

זוהי אפוא המחלוקת המשפטית שבין הצדדים, ועל-פיה תוכרע העתירה.

9.       הזיקה שבין חוק רישוי עסקים לבין חוק התכנון והבניה מעוגנת בסעיף 1(א)(6) לחוק רישוי עסקים. נאמר שם כי "קיום הדינים הנוגעים לתכנון ולבניה" הוא בין המטרות שלשמן רשאי שר הפנים לקבוע צווים בדבר חובת רישוי לעסקים. על בסיסו של סעיף זה פסקו בתי משפט לא אחת כי רישוי לעסק - בין זמני ובין קבוע - לא יינתן כי אם לאחר שיעמוד העסק מבקש הרישוי בדרישות חוקי התכנון והבניה, שאם לא כן תהיה תכלית זו מסוכלת: "מקום שהשימוש בנכס פלוני נוגד את הלכות תכנון ובניה, חזקה על רשות הרישוי שלא תיתן רשיון המרשה את ניהול העסק במקום אסור" (בג"ץ 199/78 אלקטרו תקע בע"מ נ' ראש עיריית תל-אביב-יפו, פ"ד לב(3) 505, 507          (1978)); "הפרתם של דינים אלה עשויה לשמש טעם מספיק למנוע מעסק את קבלת רשיון העסק. יתרה מזו, ככלל, החלטה ליתן רשיון עסק לעסק שאינו עומד בדיני התכנון והבניה, תהיה החלטה בלתי סבירה" (עע"ם 8481/04 חברת חלקה 172 בגוש 6355 בע"מ נ' ועדה מקומית לתכנון ובניה פתח תקוה פיסקה 7 (ניתן ביום 9.3.2006)).

10.     אמנם, אין להפריז בהידוק הקשר שבין חוק רישוי עסקים לחוקי התכנון והבניה: "אם אדם מבקש רישיון לעסוק במקום אשר אינו מותר לפי חוק התכנון והבניה או תכנית בנין-ערים, רשאית רשות הרישוי לסרב לתיתו בשל כך. פרט לכך - אין לייחס למחוקק כוונה שחוק הרישוי ישמש כמכשיר נוסף לאכיפתו של חוק התכנון והבניה, אשר בו ישנן הוראות מתאימות למניעת שימוש אסור וענישה על עבירות של שימוש אסור כולל צווים להפסקת אותו שימוש" (ע"א 8729/96 כאכון מלונות ונופש בע"מ נ' עמידר, פ"ד נה(1) 673, 678 (1998)). הסמכות שלא ליתן רישיון עסק בשל אי-עמידה בדיני התכנון והבניה נתונה בידי הרשות, ואין היא חייבת לעשות בה שימוש. דיני רישוי עסקים אינם כלי לאכיפת דיני תכנון והבניה. אולם מאידך, לא יהא זה סביר אם העירייה, המופקדת על שמירת חוקי התכנון והבנייה ואכיפתם בידה האחת, תיתן בידה השנייה רישיון עסק למי שמפר את החוקים הללו.

 11.    על הרקע הזה יצאה ביום 29.10.2003 הנחיה מאת היועץ המשפטי לממשלה (הנחיה 8.1151), במטרה להורות לרשויות רישוי העסקים כיצד לנהוג בעניינו של עסק שאינו ממלא אחר דיני התכנון והבנייה. על פי ההנחיה הזו, "החלטה ליתן רישיון עסק שאינו עומד בדיני התכנון והבניה תהיה החלטה בלתי סבירה, בהיותה מסכלת מטרה ממטרות החוק". שיקול דעת מסויים מסור לרשויות בעניין הזה, אולם אליבא דהנחיה זו שיקול הדעת הוא מוגבל, ואפשר יהיה ליתן רישיון לעסק שאינו עומד בדיני התכנון והבנייה, רק "בנסיבות מיוחדות וחריגות". הנסיבות המיוחדות האלה הן כאשר תובע של הרשות המקומית סבור שאין מקום לנקוט בגינן בהליכים נגד העבריין, אם משום שמדובר בחריגות בנייה קלות, ואם משום שהעסק פועל במבנה ישן שנבנה ללא היתר.

12.     אף שתוקפה של ההנחיה הזו כיום מוטל בספק (ראו סעיף 11 להנחיה, בו נקבע כי הייתה אמורה להיבחן כשנתיים לאחר שניתנה, וכן האמור בעניין חברת חלקה 172 הנ"ל, פיסקה 10), הגיונה שריר וקיים. מתן רישיון לעסק שאינו עומד בדיני התכנון והבנייה אפשרי רק במקום שבו מדובר בעבירה על חוקי התכנון והבנייה שאינה בת-אכיפה.

          סיכומו של דבר, המצב המשפטי הוא זה: אחת מבין תכליותיו של חוק רישוי עסקים היא שמירה על חוקי התכנון והבניה. לפיכך רשאית העירייה שלא ליתן רישיון עסק, אם נתינתו תביא לפגיעה בחוקים הללו. יש אף לצפות כי תעשה כן, ולא תתמוך במעשים של הפרת חוקי התכנון והבניה על-ידי הכשרתם במתן רישיון עסק. יוצאים מן הכלל הזה מצבים שבהם ממילא אין יכולת או תועלת באכיפת חוקי התכנון והבנייה.